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副标题任区分开来,除了排除法官能动性之外,也满足了对分类严明的形而上的哲学化需要,债总是特定的主体之间的关系,从而区别于作为对世权的物权。因此,责任在民法中进一步体现为请求权,责任和请求权这两个词语不过是出于主体角度不同而已。无论是物权还是债权,都要通过请求权加以实现,而“请求权是最重要的权利之一,是相对权的典范……要求他人为或不为一定行为的权利”[7],在这种情况下,使用债的概念来区分责任的不同不过是一种学说上的偏好,而绝不是必须的。侵权之债和合同之债,几乎不存在除了这种请求权的特定性之外的什么联系,但尽管物权是一种对世权,一旦其遭到侵犯,同样会产生特定化的请求权。换言之,权利可能是对世权的,但责任则是特定的。
换一个角度来看,作为“给付”的债,其实质也不在于是否产生作为或者不作为的义务,而是在于“债的标的应当给债权人带来利益;而且,根据占主导地位的观点,这种利益应当是可以用钱款计算的”。[8]“由于社会进步,基督教教义之传播及公权力之日臻完备,对债务人直接强制,使其屈服于债权人之意思及实力之因素,渐次消逝,当为给付之伦理因素,渐次增强,历经长期之发展,终于演变成为纯粹财产责任”[9],“债权逐步实现了非人格化”[10].这种财产性责任的增强,表现之一就是损害赔偿责任逐步成为最主要的责任形式。而民法作为调整人身关系和财产关系的法律部门,“财产要素”同样也不能表明债权的独特性所在,只有当合同关系超出民法范畴的时候,这一特征才具有相应的意义。
不过,从历史的角度而言,债的概念的提出,对现代法学的发展至关重要。债的应为性而不是法定性,体现了私法自治的精神,表明了当事人之间缔造的权利义务关系,可以自然地消灭而获得法律的承认。随着人的平等化和商业行为的泛化,债的提出对民事法律行为概念的独立做出了贡献。债的概念进一步确立了现代法上的责任概念的基础。在现代民法中,债的概念没有独立的必要,这是因为其积极内容已经被责任所吸收,而向更为灵活、机动的英美法的借鉴,更加推动了这一概念的衰落。这正是我国《民法通则》中不再区分侵权之债、合同之债,而是将民事责任独立的意义所在。那些批评这一做法的学者,不过是抱着对传统法学的迷恋情绪和借以抒发崇古的幽幽之情而已。
当债的概念越来越失去意义,被更为广泛的、能动的责任概念所替代的时候,合同的本质就在悄悄地发生变化。经济合同正是在这一基础上产生的。[11]
三、公共责任与财务责任的融合:Accountability
如果仅仅将法律责任理解为义务或者制裁,那么,按照大陆法系的理解,法律责任就只能是民事、刑事和行政三种。在这种概念化的意义上,经济责任自然是不存在的。
然而,现实的发展并非如此,不仅仅是在苏联社会主义时期提出了经济责任的概念(尽管这一经济责任的含义仍然是从财产责任的角度而言的),中国在改革开放初期也延续了这一传统(尽管许多学者认为这是计划经济的产物),即便是在英美国家,伴随着新公共管理的出现,也出现了新的责任概念:accountability,answerability.其中,accountability的概念更是近年来学术界研究的热点。
准确地翻译accountability的概念,必须考察其来源和发展,以及其所使用的意义和所涉及的法律制度。
accountability使用的广泛性,主要有三个来源:(1)最初的起源显然是会计责任,即强调责任的经济性、可计算性;(2)从行政责任发展而来;(3)国有企业的责任,正如前文已经指出的,英国在20世纪60年代发表了政府白皮书,其中就使用了Financial andEconomic Obligation的概念。随着私有化的产生,逐步使得责任进入了公共领域,从而导致了accountability的形成。
accountability在会计学中被翻译成“受托责任”。在英文中,先后有三个词表示与受托责任大致相同的含义,它们是custodianship、stewardship、accountability.葛家澍教授分析了这三个概念。[12](P76)最早使用的词应当是custodianship,如美国会计学会在1966年的《基本会计理论说明书》中,使用这一术语表示会计信息系统的目标。这一概念的最初含义是表示中世纪庄园的管家责任或指宗教术语(非常有意思的是,中世纪庄园制度也是法律上的法人制度的来源之一,看来似乎自从法人存在的时候,或者说组织关系存在的时候,或者说存在监督—所有制的时候,就存在这种责任关系);后来转而采用stewardship,最完整的含义是管家(资源的直接管理者)对“主人”(资源的所
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